必要的正名：“一个业主”与“前期物业管理”

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　　——《物业管理条例》研读笔记（之一）

　　随着各省市纷纷出台规范物业管理行为的地方法规，在人们的日常表述中，“物业管理条例”已经不再专指国务院《物业管理条例》（以下简称《条例》）。但是，在普通人心目中，作为国务院发布的行政法规，在规制业主权利和物业管理相关事务方面，《条例》的法律地位仅次于《物权法》。自2003年颁布伊始，这部行政法规已经成为各省市物业管理地方法规和规章的一个文本母本。一些此前颁布过物业管理地方法规和规章的省市，在2003年之后在体例和具体条款上都在努力向《条例》“靠近”。此外，在塑造物业管理行为的社会认知和相关行为习惯方面，《条例》也起到极为重要的作用。因此，深入研读和分析这部行政法规，对分析住宅区物业管理的诸多问题，有着“芝麻开门”一般的意义。

　　研读和分析一部法律，有很多种方法或角度，包括法学、社会学、制度经济学以及历史学等等。我在研读《物业管理条例》过程中，主要是采用法理和逻辑作为分析工具，以《物权法》、《民法通则》作为参考，辅之以对各省市物业管理地方法规、建设部与各省市的有关规章和规范性文件，对《条例》文本及其所标志的立法体系进行解析。

　　虽然我国的物业管理已经有30年的历史，自1994年《深圳经济特区住宅区物业管理条例》起，物业管理立法迄今也有20余年的历史，而且各地的相关立法行动日趋密集。但是，不仅物业管理纠纷愈演愈烈，业主维权行动此起彼伏连绵未绝，“物业管理行业”也时有危机来临的紧迫感和变革的呼吁。然而自始至今，在许多与业主权利和物业管理有关问题上，尤其是基本概念、元规则上，仍未形成全社会的普遍共识。

　　古语云，“名不正，则言不顺。言不顺，则事不成。事不成，则礼乐不兴。礼乐不兴，则刑罚不中。刑罚不中，则民无所措手足”。以孔子之言，观察当前围绕着业主权利和物业管理的纷争，相当妥帖。所谓“守慎正名，伪诈自止”，对《条例》的研读和思考，自然也就从“正名”开始。

　　一、此业主，非彼业主

　　讨论物业管理问题，自然无法回避如何定义“物业管理”这个关键。2007年，《物权法》出台后，国务院《物业管理条例》进行了修订。修订后的“物业管理”定义为“业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。（与2003年版本相比，有两处修改——“物业管理企业”改为“物业服务企业”，“秩序”改为“相关秩序”。这两处修改，自然有其法理考量和现实意义，但与即将讨论的问题关系不大，暂时忽略）。

　　根据这个定义，物业管理显然属于一个市场交易行为，在业主和物业服务企业之间实现。但是，不知是否有意而为之，这个定义中“业主”的具体所指是模糊不清的。具体而言，这个定义中的业主可以有几种内涵：1、一个业主；2、一群业主；3、一个业主团体。如果不联系该条例的其他条款内容，则并不太容易发现区分前述三种内涵的意义所在。指“一个业主”时，即需要进行物业管理的“房屋及配套的设施设备和相关场地”属于一位产权人，因而在这个“物业管理区域”内不会存在共有产权。这与一个物业管理区域内有“一群业主”和“一个业主团体”有根本区别。

　　在通常的理解中，因为物业管理条例中用专章设定与业主大会、业主委员会等有关的条款，会认为其规定的“物业管理”只与“共有物业”有关，并因此将其与《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”联系在一起。

　　然而，该条例的第十条中有一个很有意思的“但”字句，从公开的文献资料看，在以往对该条例的研究和批评中一直被忽视——“但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责”。由于“只有一个业主的”这个分句的存在，国务院《物业管理条例》中的“业主”与《物权法》第六章中的“业主”——“建筑物区分所有权”的权利人——有了截然的区别：《物业管理条例》中的业主是指所有的房屋所有权人，包括拥有一个“物业管理区划”全部产权因而不在“建筑物区分所有权”的业主。因为这个条款的存在，可以推定，《条例》所规制的物业管理行为可以不基于建筑物区分所有权而发生。图示如下：

　　2007年《物权法》出台后，《条例》曾做出过一次修改，其中包括涉及到“一个业主”的第十条。但这次修改，只是“删除第十条第二款”，第一款中依然保留了“一个业主”的内容。这说明《条例》所规制的内容，并非是业主的建筑物区分所有权的细化、依据第六章和依据《合同法》聘用物业服务企业这么简单，其有超越《物权法》第六章之处。事实上，“超越”之处并非只有第十款中“一个业主”一处，其他还包括“前期物业管理”等等。

　　《条例》出台后，时任建设部法规司法规处处长王瑞春在一次在线座谈会回答网友提问时，曾谈及“一个业主”的设定考虑，“在实践中物业服务需求提出的业主有可能是多种情况，既可能是众多业主的组合，也可能是少数业主的组合，还可能是单一业主。因此，《条例》在制度设计中将同一个物业管理区域内的业主成立业主大会作为一般的原则，在只有一个业主，或者业主人数较少且经全体业主一致同意的情况下，可以不成立业主大会”。其中，“单一业主的情况下，业主大会成了完全没有必要的形式”。

　　目前，对《条例》第十条的关注重点，通常在“可以不成立业主大会”上。有论者称之为“应当成立业主大会”的“例外规定”，“有些物业管理区域内的业主较少，甚至只有一个业主，此时，如果法律强制设立业主大会显得并不必要。全体业主可以随时决定物业管理的有关问题，这样既节约了时间和精力，也减少了不必要的开支。”“《条例》的这条规定，体现了法律的灵活性”。暂且不去讨论这种“便宜行事”的观点，是否真的有利于业主权利的保障。就立法的价值判断而言，《条例》第十条中“一个业主”这个表述的出现，显示出该行政法规的制定者只看到了“众多业主的共同选聘还是单一业主的选聘，其法律关系的形成方式具有统一性”，却未看到单一业主与众多业主在权利本质上的巨大差别。因此，《条例》第六条定义业主时，采用了“房屋的所有权人”而非“建筑物区分所有权人”，与第十条这个表述的逻辑原点是内在一致的——以有利于物业管理行业和市场的规制为判断，涵盖一切物业管理行为，无论其是否基于建筑物区分所有权。换言之，《物业管理条例》不是为规制一项权利（基于建筑物区分所有权的业主共同管理权）或一个权利主体的行为（业主团体或基于业主共同管理权的全体业主实施的“物业管理”行为）而制定的，也不是为协调一个市场的参与者（基于建筑物区分的建筑物共有部位和共用设施设备的甲方——业主团体或全体业主，与乙方——提供服务的“物业服务企业”或专项服务机构）之间的行为而制定的，而是为“一个行业”制定的。这个行业的特殊地位因《条例》而得到特别的保护，进而从行政规范到社会意识的各个方面，排除了“行业”之外的乙方市场参与者的公平参与机会，导致物业管理服务市场一直存在着对自由竞争和公平交易的偏离。这也是近些年来，“物业费调价难”所暴露出的“市场失灵”和定价机制失灵的制度根源。

　　从制度建立的角度看，真正基于自由竞争的物业管理服务市场从未真正建立起来。因此所谓市场失灵之说，仅是从表象而言的行业困境。

　　可以说，从业主这个物业管理的主体权利所有者开始，国务院《物业管理条例》和《物权法》在第六章就已经分道扬镳了。尽管《物权法》出台后，《条例》依据《物权法》将“物业管理企业”修订为“物业服务企业”等，但在逻辑原点和价值判断上就开始产生的裂隙，并未得到本质上的弥合。

　　时至今日，《条例》第十条中关于“一个业主”的表述，仍在被一些地方法规搬用。这种立法思想上的鸿沟，大约只有为建筑物区分所有权单独立法时，才可以彻底填平。

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